De richtlijn tegen 'brievenbusfirma's': Een nieuwe stap in de strijd tegen belastingontduiking

De inzet van de EU om witwassen en belastingontduiking binnen de Europese Unie effectief te bestrijden, is zojuist in een stroomversnelling geraakt. In een eerder artikel bespraken we al initiatieven zoals het actieplan van de Commissie voor één uniform EU-regelboek tegen witwassen en terrorismefinanciering.

In dit artikel duiken we in de voorgestelde richtlijn "tot vaststelling van regels ter voorkoming van misbruik van lege entiteiten voor belastingdoeleinden" - een wijziging van Richtlijn 2011/16/EU. Deze nieuwe wetgeving wordt in de wandelgangen ook wel de 'Brievenbusfirma-richtlijn' of de 'Unshell-richtlijn' genoemd.

In de basis moet het gebruik van brievenbusfirma's die in de EU zijn opgericht met als enig doel belastingvoordeel te behalen, worden ontmoedigd. De noodzaak voor deze richtlijn werd vooral gevoeld na de aanhoudende wereldwijde schandalen rondom het misbruik van dergelijke structuren - een duidelijke verwijzing naar de nasleep van de Panama Papers.

Reikwijdte en achtergrond

Het hoofddoel van deze richtlijn is primair de bestrijding van belastingontwijking en -ontduiking, praktijken die de werking van de interne markt van de EU direct ondermijnen. De reikwijdte geldt volgens artikel 2 voor alle "ondernemingen die fiscaal inwoner zijn en recht hebben op een woonplaatsverklaring in een lidstaat".

De geplande maatregelen gaan niet verder dan het garanderen van het minimale beschermingsniveau dat nodig is voor de interne markt. Volgens het evenredigheidsbeginsel is de richtlijn zorgvuldig opgesteld om lidstaten een "minimumbescherming" voor te schrijven, in plaats van volledige harmonisatie af te dwingen.

Wat zijn brievenbusfirma's?

In de richtlijn wordt erkend dat het lastig is om exact te definiëren wat een brievenbusfirma is. De beoordeling van een gebrek aan 'substance' (economische aanwezigheid) hangt af van de feiten en omstandigheden van elk specifiek geval. ACAMS classificeert een shell company (lege vennootschap) als "een onderneming zonder actieve bedrijfsactiviteiten of significante activa". Brievenbusfirma's zijn op zichzelf legaal, maar worden soms op ongeoorloofde wijze gebruikt, bijvoorbeeld om de werkelijke eigendomsverhoudingen van een bedrijf te verhullen.

De voorgestelde richtlijn heeft als doel deze lege vennootschappen te identificeren en misbruik binnen de Gemeenschap te voorkomen. De focus ligt op "het aanpakken van entiteiten in de EU die beweren een economische activiteit uit te voeren, maar dit in werkelijkheid niet doen".

Risico's en kwetsbaarheden

Hoewel brievenbusfirma's niet per definitie illegaal zijn, ligt het probleem vaak bij de inherente risico's. Er is op EU-niveau een groeiende consensus dat het ontbreken van een eigen bankrekening (wat vaak voorkomt bij dit soort entiteiten) leidt tot een onaanvaardbaar risico. Een ander punt van zorg betreft de bestuurders (directeuren): in sommige gevallen wonen zij niet in het land waar de vennootschap gevestigd is. In de praktijk blijkt het grootste misbruikpotentieel te liggen bij vennootschappen die kapitaal, intellectueel eigendom of vastgoed beheren.

Toepasbaarheid

Gezien het bovenstaande richt deze wetgeving zich op alle entiteiten die, ongeacht hun rechtsvorm (bijvoorbeeld BV's, NV's of partnerschappen), als fiscaal inwoner van een EU-lidstaat kunnen worden beschouwd. Dit is vastgelegd in artikel 2 van de richtlijn.

Fiscale rechten en overwegingen hebben alleen betrekking op de lidstaten. De inhoud van deze richtlijn moet niet worden geïnterpreteerd als toepasbaar op "derde landen" (niet-EU landen). [Dit neemt niet weg dat er situaties kunnen ontstaan waarbij derde landen betrokken zijn, bijvoorbeeld als een lege vennootschap activa bezit in een niet-EU land.] Lege vennootschappen die buiten de EU gevestigd zijn, vallen eveneens buiten de reikwijdte.

Nationale regels, inclusief die ter implementatie van EU-recht, blijven echter van toepassing om lege vennootschappen op te sporen die niet direct onder deze specifieke richtlijn vallen.

De Substance-test

Omdat sommige bedrijven doelbewust worden gebruikt om belastingverdragen en -verplichtingen te omzeilen, introduceert de richtlijn een 'test'. Deze moet EU-landen helpen om bedrijven te identificeren die weliswaar een vorm van economische activiteit hebben, maar niet over minimale substance beschikken en daardoor misbruikt worden voor belastingvoordeel. Als een bedrijf als 'lege huls' wordt aangemerkt, heeft dit directe fiscale gevolgen.

Deze gevolgen kunnen variëren, maar de lidstaat moet (minimaal) ofwel weigeren een woonplaatsverklaring af te geven, ofwel een verklaring afgeven met een waarschuwing (om te voorkomen dat de vennootschap onterecht voordelen geniet).

Dit laatste document dient puur als administratieve handeling om het bronland te informeren dat de voordelen van het belastingverdrag met de lidstaat van de brievenbusfirma niet toegekend moeten worden - zoals voorzien in artikel 12.

Zelfs als een belastingvoordeel wordt geweigerd, moet de lidstaat nog steeds vaststellen hoe de inkomsten door de vennootschap stromen en alle activa van de vennootschap controleren om te bepalen of deze belast moeten worden.

Aan de andere kant wordt aangenomen dat bedrijven die verklaren over minimale substance te beschikken en "het nodige bewijsmateriaal leveren", voor belastingdoeleinden voldoende substance hebben. Bedrijven waarvan wordt vermoed dat ze geen substance hebben, hebben het recht om dit te weerleggen (volgens artikel 9).

De 'Gateway-criteria'

Zoals gezegd richt de wetgeving zich op het opsporen van bedrijven "zonder minimale substance" die waarschijnlijk worden gebruikt voor belastingontwijking of -ontduiking. Er wordt onderscheid gemaakt tussen risicovolle bedrijven en bedrijven met een laag risico.

Structuren waarvan het hoofddoel niet het verkrijgen van belastingvoordeel is, kunnen gebruikmaken van een mechanisme om vooraf vrijstelling aan te vragen. Ook houdt de richtlijn rekening met bedrijven die weliswaar aan de criteria voldoen, maar waarbij de tussenkomst "geen werkelijk voordelig effect heeft op de totale belastingpositie van de structuur" of de UBO (Uiteindelijk Belanghebbende).

Om te bepalen welke bedrijven een verhoogd risico lopen om als brievenbusfirma te worden aangemerkt, worden de zogenaamde 'Gateway-criteria' geïntroduceerd. Deze test is gebaseerd op drie (3) criteria die aangeven welke bedrijven een risico vormen en meldingsplichtig zijn.

Volgens artikel 6, hoofdstuk II, zijn de voorwaarden als volgt:

1. Meer dan 75% van de inkomsten in de twee voorgaande belastingjaren is afkomstig uit passieve inkomsten (niet uit actieve handel);
2. Het bedrijf is grensoverschrijdend actief (meer dan 60% van de boekwaarde van activa zoals vastgoed of roerend goed bevond zich in de twee voorgaande jaren buiten de lidstaat, OF minstens 60% van de inkomsten wordt behaald uit of overgemaakt via grensoverschrijdende transacties);
3. Het bedrijf heeft in de twee voorgaande jaren het dagelijks beheer en de besluitvorming over essentiële functies uitbesteed.

Punt (3) is specifiek gericht op bedrijven die letterlijk over onvoldoende 'eigen middelen' en personeel beschikken.

Maatregelen na classificatie

Gevallen met een "laag risico" die de drempel niet halen (bijvoorbeeld omdat ze aan geen of slechts enkele criteria voldoen), zijn voor deze richtlijn niet relevant.

Daarentegen moeten bedrijven die volgens artikel 6, lid 1 als risicovol (meldingsplichtig) worden aangemerkt, volgens artikel 7, lid 1 "in hun jaarlijkse belastingaangifte verklaren of ze voldoen aan de indicatoren voor minimale substance":

1. Heeft het bedrijf in de lidstaat de beschikking over eigen kantoorruimte (of ruimte voor exclusief gebruik)?
2. Heeft het bedrijf ten minste één (1) eigen en actieve bankrekening in de EU?

Daarnaast moet informatie worden verstrekt over andere indicatoren, waaronder gegevens over de bestuurders (bijv. hun fiscale woonplaats) en/of de vraag of de meerderheid van de fulltime medewerkers fiscaal inwoner is van de lidstaat.

Als er geen bestuurder in het land woont, beveelt de richtlijn aan dat het bedrijf een adequate band ("nexus") heeft met de lidstaat waar het fiscaal gevestigd is - met name als de meeste werknemers die de dagelijkse taken uitvoeren daar fiscaal inwoner zijn.

Alle informatie in de jaarlijkse aangifte moet worden onderbouwd met voldoende bewijsmateriaal (zoals het vestigingsadres, gegevens over inkomsten, aard van de activiteiten, aantal bestuurders, etc.).

Deze gegevens staan bekend als "substance-indicatoren". Als een bedrijf niet aan ten minste één van deze indicatoren voldoet, wordt het geclassificeerd als "brievenbusfirma".

Uitzonderingen

Volgens artikel 6, lid 2 zijn bepaalde entiteiten vrijgesteld van de meldingsplicht: gereguleerde financiële ondernemingen, bedrijven met beursgenoteerde aandelen in de EU, en bedrijven met ten minste vijf (5) eigen fulltime medewerkers.

Een lidstaat kan vrijstelling verlenen voor een belastingjaar, mits al het nodige bewijs wordt verzameld en aan de bevoegde autoriteit wordt voorgelegd. Na het eerste jaar kan de staat de geldigheid van de vrijstelling met nog eens vijf (5) jaar verlengen, zolang de feitelijke en juridische omstandigheden van het bedrijf en de UBO('s) ongewijzigd blijven.

Uitwisseling van informatie

Een cruciaal element is de snelle uitwisseling van informatie tussen lidstaten. Landen kunnen kritieke informatie opvragen, zoals kopieën van belastingcontroles, om misbruik tegen te gaan. Volgens de richtlijn moet informatie altijd worden uitgewisseld wanneer een bedrijf als "risicovol" wordt aangemerkt. Dit geldt ook als een bedrijf gebruikmaakt van het recht om de aanname dat het een brievenbusfirma is te weerleggen, of een vrijstelling aanvraagt. (Lidstaten moeten ook worden geïnformeerd over de redenen waarom een dergelijke vrijstelling of weerlegging wordt geaccepteerd).

Om te zorgen dat alle betrokken lidstaten "tijdig" toegang hebben tot deze informatie, zal de communicatie verlopen via het door de EU opgezette Common Communication Network ("CCN").

Sancties

Artikel 14 in hoofdstuk 5, dat gaat over "handhaving", verplicht lidstaten om sancties vast te stellen voor overtredingen. Een voorbeeld van zo'n sanctie is een administratieve boete van 5% van de omzet van het bedrijf in het betreffende belastingjaar, indien het bedrijf niet voldoet aan de rapportageverplichtingen uit artikel 6.

Conclusie

De EU schrijft voor dat de richtlijn na aanname uiterlijk op 30 juni 2023 in nationale wetgeving moet zijn omgezet, met een beoogde inwerkingtreding per 1 januari 2024.

De expertise van DW&P Dr. Werner & Partners (met name op het gebied van vennootschapsrecht en fiscaliteit) kan helpen om zorgen en vragen van bestuurders en ondernemers in dit kader weg te nemen. Om de impact van de voorgestelde richtlijn volledig in te schatten (zeker voor structuren met grensoverschrijdende aspecten), raden wij aan om zo snel mogelijk contact op te nemen met een van onze adviseurs.

Disclaimer: Het bovenstaande artikel is gebaseerd op onafhankelijk onderzoek van Dr. Werner & Partners en vormt geen juridisch advies. Het artikel bevat slechts fragmenten uit het richtlijnvoorstel en mag niet worden geïnterpreteerd als een volledige analyse van alle regels en bepalingen. Wilt u meer informatie of een persoonlijk gesprek met een van onze vertegenwoordigers, maak dan gerust een afspraak.