Susan MeierIntroduction
La popularité des plateformes d'échange de cryptomonnaies (crypto-exchanges) est en pleine expansion. Alors qu'un nombre croissant d'entrepreneurs se disent prêts à établir de telles structures, il convient d'analyser le rôle prépondérant que joue Malte — souvent qualifiée de « Blockchain Island » — dans ce secteur innovant des services basés sur les actifs virtuels.
Face à la perception d'un « risque élevé » associé aux échanges, Malte a pris une initiative pionnière pour garantir la sécurité juridique. Cela s'est traduit par l'adoption d'un ensemble complet de lois visant principalement à assurer la protection des investisseurs, en s'appuyant sur la législation maltaise déjà robuste et rigoureuse en matière de services financiers.
Dans cet article, l'équipe de DW&P Dr. Werner & Partners explique pourquoi la création d'une société à Malte représente une option stratégique pour tout futur opérateur de bourse VFA.
La Licence de Classe 4
Les opérateurs de VFA (Virtual Financial Assets) souhaitant obtenir une accréditation pour gérer et exploiter une plateforme d'échange crypto doivent obtenir une licence conformément à l'article 8(1) de la législation subsidiaire 590.01 du Virtual Financial Assets Act. Concrètement, la MFSA (Malta Financial Services Authority) précise dans la licence la nature des activités que chaque titulaire est autorisé à exercer. Dans ce contexte, pour opérer une bourse d'échange, les clients nécessitent une Licence de Classe 4. Celle-ci permet aux titulaires de « détenir ou contrôler les actifs ou l'argent des clients dans le cadre de la fourniture d'un service VFA ».
C'est un point crucial, d'autant plus que la MFSA considère la ségrégation des actifs des clients comme une priorité absolue.
L'activité commerciale à Malte : ce que cela implique
Le législateur attache une grande importance à ce que le titulaire potentiel de la licence dispose d'une véritable « présence » sur l'île. Bien que la question de la « substance » soit abordée plus loin, la loi stipule qu'une « personne souhaitant être admise à fournir un service VFA doit être une personne morale établie à Malte ». Cette clause implique automatiquement que le prestataire de services doit être constitué sous forme de société à responsabilité limitée (Malta Limited).
Il est attendu que l'objet social de l'entreprise reflète clairement son statut de bourse VFA au sens du Virtual Financial Assets Act (Chapitre 590 des lois de Malte). Notre équipe d'experts se tient à votre disposition pour vous assister dans la constitution de la société, en conformité avec le Companies Act (Chapitre 386 des lois de Malte), et pour vous orienter vers les partenaires adéquats pour la procédure de licence.
Le rôle obligatoire du VFA Agent
Quiconque souhaite obtenir une licence pour exploiter une bourse VFA doit nommer un VFA Agent enregistré auprès de la MFSA, conformément au Chapitre 1 du Fintech Rulebook de l'autorité. Il est important de noter que le législateur a utilisé le terme impératif « doit », soulignant le caractère obligatoire de cette nomination. Il incombe donc au titulaire de la licence de rechercher et d'engager un tel agent [1].
À cet égard, la Règle 3 précise que « le demandeur doit s'assurer que toutes les communications, réunions, notifications et soumissions à la MFSA passent par son VFA Agent ».
Contrairement aux émetteurs d'offres initiales (ICO/IVFAO) où l'agent conserve une responsabilité continue, la relation entre le VFA Agent et l'opérateur d'une bourse change une fois la licence accordée. Cependant, comme indiqué dans la règle R3-2.1.3.5.5, « le demandeur peut nommer son VFA Agent pour assumer la fonction de conformité (Compliance) ».
L'obligation d'audit
Pour les besoins de cette présentation, nous divisons la fonction d'audit en deux catégories : 1) les auditeurs internes/externes et 2) les auditeurs de systèmes.
L'article 50(1) de la loi VFA stipule que « le titulaire de la licence doit nommer un auditeur, qui a l'obligation de signaler immédiatement à l'autorité compétente tout fait ou décision susceptible, par exemple, d'entraîner une réserve grave ou un refus de certification des comptes ».
De plus, l'auditeur est tenu de faire un rapport annuel à l'autorité compétente sur les systèmes et les protocoles de sécurité d'accès du titulaire de la licence. L'approbation de la MFSA est requise avant la nomination ou le remplacement d'un auditeur.
En vertu de l'article 39(d) de la loi, la MFSA peut également exiger un audit de toute personne réglementée par cette loi. De même, selon le Rulebook 3 [notamment R3-3.1.6.1], le titulaire de la licence doit « établir et maintenir une fonction d'audit interne indépendante des autres fonctions et activités ». En substance, l'audit interne vise à garantir que le prestataire dispose d'un plan d'audit adéquat, gère efficacement les mécanismes de contrôle interne et assure le suivi des recommandations.
Les contrôles des systèmes et un cadre de cybersécurité robuste sont essentiels pour la MFSA. Il va de soi que les technologies utilisées seront soumises à un audit technique externe, réalisé par un Systems Auditor.
La législation prévoit également que lorsqu'un Innovative Technology Arrangement [2] est en place, l'autorité peut exiger la nomination d'un auditeur de système (dont la nomination doit être validée par la MFSA). Le titulaire de la licence doit s'assurer que cet auditeur prépare un rapport sur l'infrastructure technologique, dont une copie sera transmise à la MFSA.
Critères d'octroi de la licence
La MFSA prendra sa décision d'octroi de licence en se basant sur plusieurs facteurs clés, notamment : (i) la protection des investisseurs et du grand public, (ii) la protection de la réputation de Malte, (iii) la promotion de l'innovation et de la concurrence, et (iv) la réputation du demandeur. Ces points sont liés à l'exigence fondamentale selon laquelle l'autorité n'envisagera une licence que si le demandeur satisfait aux critères d'honorabilité et de compétence (Fit and Proper).
Le test d'honorabilité et de compétence (Fit & Proper)
Dans ce contexte, tous les futurs titulaires de licence sont tenus, selon le Rulebook 3, de démontrer à la satisfaction de la MFSA qu'ils ont passé avec succès un test d'honorabilité et de compétence. Ce test repose sur trois piliers : (i) l'intégrité, (ii) la solvabilité et (iii) la compétence.
Ce test s'applique à la direction globale de l'entreprise. Il concerne toute personne détenant une participation qualifiée, ainsi que les bénéficiaires effectifs (UBOs), les membres du conseil d'administration, les cadres supérieurs, le MLRO (Money Laundering Reporting Officer), le responsable de la conformité, le gestionnaire des risques et toute autre personne dirigeant les activités du demandeur.
La MFSA exige que plusieurs personnes clés au sein de la gestion et de l'administration de l'entreprise soient dûment contrôlées. L'autorité insistera certainement pour que le demandeur prouve que l'entreprise est dirigée par un groupe de personnes respectant strictement le principe du « double contrôle » (ou principe des quatre yeux).
Ce cadre rigoureux vise à garantir que la gestion du prestataire de services est parfaitement adaptée pour placer la protection des investisseurs au premier plan des opérations quotidiennes.
Politiques et procédures
Bien qu'une analyse approfondie des politiques requises fasse l'objet d'un autre article, les demandeurs doivent savoir que l'autorité attache une grande importance à la mise en place de « politiques et procédures » solides. À cette fin, le titulaire de la licence doit, au sens de la règle R3-3.1.2.2.1.5, établir, mettre en œuvre et maintenir, entre autres, des documents tels que : une politique de cybersécurité, une politique comptable, des procédures de continuité des activités, une politique de gestion des clés, etc. Le titulaire doit également tenir compte de la nature, de l'ampleur et de la complexité de ses activités.
Capital initial requis et frais annuels
Les opérateurs de bourses VFA doivent noter que la société est tenue de maintenir un capital initial correspondant à la classe de licence visée. Pour les bourses d'échange (Classe 4), ce montant ne doit pas être inférieur à 730 000 EUR [entièrement libéré] [3].
La Règle 3 stipule que « le titulaire de la licence doit payer sans délai tous les montants dus à la MFSA », y compris une redevance de surveillance annuelle payable lors de la soumission des états financiers audités. Une fois l'agrément obtenu, la société est tenue de payer la redevance minimale de surveillance pour la première année d'exploitation.
Cette redevance est calculée au prorata pour la période comprise entre l'octroi de la licence et la soumission des comptes annuels. Pour les détenteurs d'une licence de Classe 4, les frais de demande/notification s'élèvent à 24 000 EUR. La redevance de surveillance annuelle dépend ensuite du chiffre d'affaires : pour des revenus jusqu'à 1 million d'EUR, la redevance est de 50 000 EUR. Pour les tranches supplémentaires de 1 million d'EUR (jusqu'à un maximum de 100 millions d'EUR), les frais sont de 5 000 EUR par tranche ou partie de tranche.
Le Business Plan
La MFSA a clairement indiqué ses attentes concernant les structures de gestion appropriées, notamment par la nécessité pour le prestataire de services de disposer d'un plan d'affaires (Business Plan) dûment structuré. Il est recommandé que le conseil d'administration soit fortement impliqué dans l'élaboration de ce plan, en s'appuyant sur l'expertise du VFA Agent.
La substance économique : une exigence centrale
En se basant sur l'expérience acquise avec les entreprises existantes et supervisées, la notion de « substance » sera indubitablement un élément clé dans la décision de la MFSA d'accorder ou non une licence. Il sera certainement exigé que les personnes clés impliquées dans la société résident à Malte (sur un modèle analogue à celui utilisé pour les sociétés de jeux en ligne), ce qui implique clairement la nécessité de bureaux physiques officiels à Malte.
L'approche générale de la MFSA équivaudra à exiger une « présence physique » réelle sur l'île. C'est la meilleure garantie pour l'autorité de pouvoir surveiller et réguler les demandeurs. Au-delà de ces aspects, les exigences réglementaires des banques locales et des autorités fiscales imposent que la substance s'accompagne d'une présence physique — ce qui signifie, dans la plupart des cas, la présence de certains cadres dirigeants à Malte, un secrétaire général résidant sur l'île et une véritable substance fiscale.
Conclusion
L'importance du VFA Agent et d'une préparation minutieuse ne saurait être sous-estimée, surtout au vu des réglementations qui peuvent sembler lourdes. Bien que certains puissent être découragés par l'ampleur des exigences, la « sécurité juridique » offerte par Malte à travers ses lois VFA garantit que la protection des investisseurs et la bonne gouvernance restent au cœur de toute entreprise commerciale.
Dans ce contexte, le choix d'un VFA Agent réputé et l'élaboration d'un plan d'affaires solide constituent les piliers d'une candidature prometteuse auprès de la MFSA.
Avis de non-responsabilité
L'article ci-dessus est basé uniquement sur des recherches indépendantes effectuées par Dr. Werner & Partners et ne saurait constituer un avis juridique. Si vous souhaitez rencontrer l'un de nos représentants pour obtenir plus d'informations, n'hésitez pas à nous contacter pour convenir d'un rendez-vous.
[1] Bien que, strictement parlant, plus d'un agent puisse être nommé, à condition que la MFSA en soit préalablement informée et que les différentes responsabilités assumées par les agents respectifs soient clairement expliquées.
[2] Au sens de la première annexe de la loi ITAS, cet arrangement est défini comme étant soit des logiciels, soit des architectures utilisés dans la conception et la fourniture de technologies de registres distribués (DLT), de contrats intelligents (smart contracts) et d'applications connexes.
[3] Comme stipulé dans la législation subsidiaire 590.01, les exigences de fonds propres dépendent du type de licence obtenue. Dans ce contexte, une licence VFA de Classe 1 (conseil en investissement, réception et transmission d'ordres) nécessite 50 000 EUR ou 25 000 EUR + assurance. Une licence de Classe 2 (détention et contrôle des actifs clients) nécessite 125 000 EUR, et une licence de Classe 3 (négociation pour compte propre) nécessite 730 000 EUR.
