Le Financial Instrument Test à Malte : Analyse pour les projets crypto

Dans l'univers de la blockchain et des cryptomonnaies, peu de sujets suscitent autant d'intérêt actuellement que le « Financial Instrument Test », récemment dévoilé par la Malta Financial Services Authority (MFSA).

Cette analyse et ses résultats sont contraignants pour toute structure souhaitant émettre des actifs DLT (Distributed Ledger Technology) sur l'« Île Blockchain ». L'agent VFA, tel que défini par la loi, a pour mission de s'assurer que ce test est effectué correctement, en tenant compte de la nature et des caractéristiques de l'actif DLT proposé.

Dans cet article, nous examinerons en détail ce test déterminant pour l'industrie. Nous vous expliquerons également comment l'équipe de Dr. Werner & Partners peut vous accompagner dans la classification juridique de votre projet et sa mise en conformité.

Les exigences prévues par la MFSA

L'article 47 du Virtual Financial Assets Act (VFAA), adopté par le parlement maltais, stipule explicitement que la MFSA (désignée comme l'« autorité compétente ») met en place un test visant à déterminer si un actif DLT présenté par un demandeur relève de la monnaie électronique, de l'instrument financier, de l'Actif Financier Virtuel (VFA) ou du jeton virtuel (Virtual Token).

En substance, le test se divise en trois étapes d'analyse, que nous appellerons par souci de clarté : le test du Jeton Virtuel, le test MIFID et le test de Monnaie Électronique.

Le test du Jeton Virtuel (Virtual Token)

Lorsqu'un actif DLT est soumis à l'analyse, il faut d'abord déterminer s'il s'agit d'un « Jeton Virtuel ». Les Jetons Virtuels peuvent être définis comme des utility tokens purs, s'ils servent exclusivement à accéder aux services offerts par l'émetteur et n'ont aucune autre finalité. C'est généralement le cas lorsque le jeton est utilisé uniquement comme moyen d'échange au sein de la plateforme de l'émetteur.

Si un actif DLT est classé comme Jeton Virtuel, il ne tombe pas sous la définition d'un Actif Financier Virtuel (VFA). Par conséquent, le VFAA ne s'applique pas.

Pour déterminer si un actif est un « Jeton Virtuel », deux aspects fondamentaux sont à considérer :

1. Son interchangeabilité : Les Jetons Virtuels ne peuvent généralement être échangés qu'au sein de la plateforme DLT concernée.
2. Sa « finalité » : Comme mentionné, l'utilité du jeton se limite strictement à l'acquisition de biens ou de services. Par exemple, si un jeton pouvait être échangé automatiquement en dehors du réseau restreint de la plateforme DLT (automatic swapping), il ne pourrait pas être classé comme Jeton Virtuel.

Le test MIFID

Si l'actif DLT proposé ne peut être classé comme Jeton Virtuel, il est soumis à une seconde analyse. Il s'agit de vérifier si l'actif doit être traité comme un instrument financier au sens de la Directive concernant les marchés d'instruments financiers (« MIFID »).

Un actif DLT est considéré comme un « instrument financier » s'il correspond principalement à l'une des catégories suivantes :

• Une valeur mobilière transférable (transferable security).
• Une part dans un organisme de placement collectif.
• Un quota d'émission selon MIFID.

Le guide de la MFSA pour le test des instruments financiers propose une application rigoureuse et détaillée des exigences MIFID. Un point crucial est que tout actif DLT disposant d'une fonctionnalité de paiement ou de change ne relève techniquement pas du champ d'application de MIFID. Le test exclurait en effet MIFID si l'actif présentait des caractéristiques similaires à un instrument de paiement. Cette distinction sera déterminante pour résoudre l'équation de la classification.

Valeurs mobilières transférables

L'une des évaluations les plus critiques concerne les « valeurs mobilières transférables », car les jetons peuvent théoriquement conférer des droits similaires aux actions classiques d'une entreprise. Pour être classés comme tels, les jetons doivent :

1. Être négociables sur les marchés des capitaux.
2. Conférer des droits rendant l'actif DLT similaire à une action ou une obligation.
3. Ne pas servir de moyen de paiement (la définition d'une valeur mobilière excluant les instruments de paiement).

Produits dérivés

Concernant les « dérivés financiers », il est impératif d'examiner tout contrat sous-jacent pour déterminer si l'actif DLT relève effectivement de la licence MIFID. Quatre conditions principales doivent être réunies pour qu'un jeton soit classé comme dérivé :

1. Type de contrat : L'actif DLT serait l'équivalent d'une option, d'un futur, d'un swap ou autre dérivé.
2. Actif sous-jacent : L'actif DLT aurait un sous-jacent au sens de MIFID.
3. Conditions : L'actif respecterait les conditions applicables en matière de règlement MIFID.
4. Finalité : L'actif aurait pour but fondamental de fonctionner comme un contrat sur la différence (CFD).

Le test de Monnaie Électronique (E-Money)

La dernière phase du test consiste à déterminer si l'actif DLT doit être classé comme « monnaie électronique ». Selon la définition de la Banque Centrale Européenne, la monnaie électronique est un stockage électronique de valeur monétaire sur un dispositif technique, utilisable de manière polyvalente pour effectuer des paiements à des tiers autres que l'émetteur. Le dispositif agit comme un instrument au porteur prépayé, sans nécessairement impliquer de comptes bancaires dans les transactions.

Ce test peut s'avérer complexe, notamment si les jetons sont entièrement adossés à des devises FIAT ou s'ils disposent de « possibilités de rachat ». La MFSA a établi trois critères essentiels pour déterminer si un actif DLT est de la monnaie électronique (et échappe donc au VFAA de 2018) :

1. Émission et rachat : L'actif doit être émis à la valeur nominale lors de la réception des fonds et être remboursable exclusivement par l'émetteur.
2. Créance : L'actif doit représenter une créance sur l'émetteur.
3. Usage : L'actif doit être utilisé pour réaliser des opérations de paiement et être accepté comme tel par une personne physique ou morale autre que l'émetteur.

Conclusion

Le « Financial Instrument Test » étant par nature un test par élimination, la logique est la suivante : si l'actif DLT proposé « échoue » aux trois tests précédents (ce n'est ni un jeton virtuel, ni un instrument financier, ni de la monnaie électronique), il répond alors par défaut aux critères d'un « Actif Financier Virtuel » (VFA) et la nouvelle réglementation maltaise s'applique.

Chez Dr. Werner & Partners, nous disposons de l'expertise nécessaire pour vous guider à travers ce labyrinthe réglementaire. Nous vous assistons dans la classification juridique de vos actifs, la structuration de votre entreprise et la préparation de vos dossiers conformément à la législation locale.

N'hésitez pas à nous contacter pour discuter de vos projets d'ICO, de génération de tokens ou de toute initiative liée à la blockchain en nous envoyant un e-mail à : info@drwerner.com.

Avis de non-responsabilité : Cet article est basé sur des recherches indépendantes effectuées par Dr. Werner & Partners et ne constitue pas un conseil juridique formel. Pour obtenir des informations personnalisées, nous vous invitons à prendre rendez-vous avec l'un de nos consultants.