Dr. jur. Jörg WernerIn de wereld van blockchain en crypto is er momenteel geen groter gespreksonderwerp dan de innovatieve 'Financial Instrument Test', die onlangs door de Malta Financial Services Authority (MFSA) is geïntroduceerd.
De uitkomst van deze analyse is bindend voor elke onderneming die DLT-activa (Distributed Ledger Technology) wil lanceren op 'Blockchain Island' Malta. De wetgeving vereist dat er zorgvuldig wordt gekeken naar de aard en classificatie van het voorgestelde DLT-asset.
In dit artikel nemen we deze toonaangevende test onder de loep. Daarnaast leggen we uit hoe DW&P Dr. Werner & Partners u kan ondersteunen bij de juridische classificatie en de bedrijfsstructuur van uw project.
Eisen van de MFSA
Uit artikel 47 van de Virtual Financial Assets Act (VFAA), die door het Maltese parlement is aangenomen, blijkt duidelijk dat de MFSA (de bevoegde autoriteit) een test hanteert. Deze test moet vaststellen of een DLT-asset van een aanvrager kwalificeert als elektronisch geld, een financieel instrument, een Virtual Financial Asset (VFA) of een 'Virtual Token'.
De test is in de basis onder te verdelen in drie categorieën, die we voor het gemak aanduiden als de Virtual Token Test, de MiFID Test en de E-Money Test.
De Virtual Token Test
Bij de beoordeling van een DLT-asset wordt eerst gekeken of het gaat om een zogeheten 'Virtual Token'. Dit zijn in feite pure utility tokens. Ze dienen uitsluitend om toegang te krijgen tot diensten van de uitgever en hebben geen ander doel. Dit is meestal het geval wanneer de token enkel als ruilmiddel op het platform van de aanbieder wordt gebruikt. Als een asset als Virtual Token wordt geclassificeerd, valt deze niet onder de definitie van een Virtual Financial Asset. De strenge VFAA-regelgeving is dan niet van toepassing.
Om te bepalen of een asset een 'Virtual Token' is, zijn twee kernaspecten van belang:
- De uitwisselbaarheid: Virtual Tokens kunnen doorgaans alleen binnen het eigen DLT-platform worden gebruikt of geruild.
- Het doel: Zoals gezegd is het nut van de token beperkt tot de aanschaf van goederen of diensten binnen dat ecosysteem. Zou een token bijvoorbeeld automatisch buiten het beperkte netwerk van het platform verhandeld kunnen worden (automatic swapping), dan kwalificeert deze waarschijnlijk niet als Virtual Token.
De MiFID-Test
Kwalificeert het asset niet als Virtual Token? Dan volgt de tweede stap: de toetsing aan de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID). Hierbij wordt gekeken of het asset juridisch gezien een financieel instrument is.
Een DLT-asset geldt als financieel instrument als het primair functioneert als:
- Een overdraagbaar effect (transferable security).
- Een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling.
- Een emissierecht volgens MiFID.
De leidraad van de MFSA biedt een zeer gedetailleerde toepassing van de MiFID-eisen. Een belangrijk detail: als een DLT-asset puur een betaalfunctie heeft, valt het technisch gezien vaak buiten MiFID. Zou het asset echter kenmerken hebben die lijken op een beleggingsinstrument, dan wordt de MiFID-regelgeving van kracht. Deze nuance is cruciaal bij het oplossen van de juridische puzzel.
Overdraagbare effecten
Een van de belangrijkste beoordelingen betreft de 'overdraagbare effecten', aangezien tokens in theorie rechten kunnen bieden die lijken op aandelen. Om als zodanig geclassificeerd te worden, moet een token:
- Verhandelbaar zijn op kapitaalmarkten.
- Rechten bevatten die het asset vergelijkbaar maken met een aandeel of obligatie.
- Niet dienen als puur betaalmiddel (betaalinstrumenten zijn per definitie uitgesloten van deze categorie).
Derivaten
Bij financiële derivaten moet altijd naar het onderliggende contract worden gekeken. Vier eisen bepalen of een token een derivaat is:
- Contracttype: Het asset is het equivalent van een optie, future, swap of ander derivaat.
- Onderliggende waarde: Het asset heeft een onderliggende waarde in de zin van MiFID.
- Afwikkeling: Het voldoet aan de voorwaarden voor afwikkeling (settlement) onder MiFID.
- Doel: Het asset heeft als basisdoel te fungeren als bijvoorbeeld een Contract for Difference (CFD).
De E-Money Test
De laatste fase toetst of het DLT-asset kwalificeert als 'elektronisch geld'. Volgens de definitie van de Europese Centrale Bank gaat het hierbij om elektronisch opgeslagen geldwaarde op een technisch apparaat (of server), die breed inzetbaar is voor betalingen aan derden (dus niet alleen aan de uitgever). Het fungeert als een vooruitbetaald instrument aan toonder.
Deze test is complex wanneer tokens volledig gedekt zijn door fiat-valuta of inwisselbaar zijn. De MFSA hanteert drie criteria om te bepalen of iets E-Money is (en dus buiten de VFAA valt, maar onder E-Money regelgeving):
- Uitgifte en terugkoop: Het asset wordt uitgegeven tegen nominale waarde bij ontvangst van geld en wordt uitsluitend door de uitgever teruggenomen.
- Vordering: Het asset vertegenwoordigt een vordering op de uitgever.
- Betaalfunctie: Het wordt gebruikt voor betalingstransacties en wordt geaccepteerd door andere partijen dan de uitgever zelf.
Conclusie
De Financial Instrument Test is in wezen een 'negatieve' test. Als uw DLT-asset niet kwalificeert als Virtual Token, niet als financieel instrument (MiFID) en niet als elektronisch geld, dan valt het standaard onder de definitie van een Virtual Financial Asset (VFA). In dat geval is de specifieke Maltese VFA-wetgeving van toepassing.
Bij DW&P Dr. Werner & Partners helpen we u graag bij dit traject. Hoewel wij zelf geen VFA Agent zijn, adviseren wij cliënten uitgebreid over de juridische classificatie, de fiscale structurering van de onderneming (bijvoorbeeld via een Malta Limited) en de compliance-eisen.
Heeft u plannen voor een ICO, Token Generation Event of een ander blockchain-project? Neem gerust contact met ons op om de juridische en fiscale kaders te bespreken.
Disclaimer: Het bovenstaande artikel is gebaseerd op onafhankelijk onderzoek door Dr. Werner & Partners en vormt geen juridisch advies. Voor specifiek advies over uw situatie verzoeken wij u een afspraak te maken met een van onze adviseurs.
