De verplichtingen van de EU om geldwassing en belastingontduiking binnen de Europese Unie effectief te bestrijden, zijn zojuist vertienvoudigd! In een eerder artikel hebben we de initiatieven besproken die door de EU zijn voorgesteld (zoals het actieplan van de Commissie voor de oprichting van een uniform EU-regelgevingskader voor geldwassing en terrorismefinanciering en de oprichting van een gedecentraliseerde EU-regulerende instantie). In dit artikel gaan we in op de voorgestelde richtlijn “tot vaststelling van regels ter voorkoming van misbruik van brievenbusfirma’s voor belastingdoeleinden” – ter wijziging van Richtlijn 2011/16/EU. Deze nieuwe wetgeving wordt informeel aangeduid als de “richtlijn over brievenbusfirma’s”. In principe wordt afgeraden om brievenbusfirma’s op te richten in de EU met als enig doel te dienen voor belastingdoeleinden. De noodzaak van een richtlijn ter bescherming van de gemeenschap werd in het bijzonder gezien “na de aanhoudende schandalen over het misbruik van brievenbusfirma’s wereldwijd” – een verwijzing naar de dagen van het Panama Papers-schandaal.
Toepassingsgebied en rechtvaardiging
Het hoofddoel van deze richtlijn is primair de bestrijding van “belastingontwijkings- en belastingontduikingspraktijken die het functioneren van de interne markt van de EU direct beïnvloeden“. Bovendien is het toepassingsgebied volgens Artikel 2 van de richtlijn van toepassing op alle “ondernemingen die als fiscaal inwoner worden beschouwd en recht hebben op een certificaat van fiscale residentie in een lidstaat”. Daarnaast gaan de geplande maatregelen niet verder dan de noodzakelijke minimale bescherming voor de interne markt. Volgens het proportionaliteitsbeginsel is de richtlijn zorgvuldig opgesteld om de lidstaten een “minimale bescherming” voor te schrijven, in plaats van een volledige harmonisatie.
Wat zijn brievenbusfirma’s?
In de hele richtlijn wordt opgemerkt dat het moeilijk is om te definiëren wat een brievenbusfirma is en dat de beoordeling van het ontbreken van substantie afhangt van de feiten en omstandigheden van elk afzonderlijk bedrijf. In feite classificeert ACAMS een brievenbusfirma (Shell Company) als “een bedrijf zonder actieve bedrijfsvoering of significante activa“. Brievenbusfirma’s zijn legaal, maar worden soms op een ongepaste manier gebruikt om bijvoorbeeld de eigendomsverhoudingen van een bedrijf te verhullen. De voorgestelde richtlijn is gericht op het identificeren en voorkomen van misbruik van shell-ondernemingen in de hele gemeenschap door “de oprichting van bedrijven in de EU die zogenaamd een economische activiteit uitoefenen, maar in werkelijkheid geen dergelijke activiteit hebben”, aan te pakken.
Bedreigingen en kwetsbaarheden
Hoewel “brievenbusfirma’s” niet illegaal zijn, ligt een deel van het probleem in de omgang met deze structuren in de inherente risico’s – met name in de (op EU-niveau versterkte) algemene consensus dat het ontbreken van een eigen bankrekening (zoals vaak het geval is bij brievenbusfirma’s) leidt tot een onaanvaardbaar risico. Een ander relevant punt betreft de directeuren, waarvan in sommige gevallen de meesten niet woonachtig zijn in het land waar het bedrijf is gevestigd. In de praktijk is gebleken dat het grootste misbruikpotentieel bij brievenbusfirma’s ligt die kapitaal, intellectueel eigendom of onroerend goed bezitten en beheren.
Toepasbaarheid
Gezien het bovenstaande richt deze richtlijn zich op het omvatten van alle ondernemingen (vennootschappen) die, ongeacht hun rechtsvorm (bijvoorbeeld besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en/of personenvennootschappen) als fiscaal inwoner beschouwd kunnen worden in een willekeurige lidstaat van de EU. Dit is vastgelegd in Artikel 2 van de richtlijn. Bovendien hebben alle fiscale rechten en aspecten alleen betrekking op de
lidstaten – en de inhoud van deze richtlijn moet niet zo geïnterpreteerd en uitgelegd worden dat deze op “derde landen” van toepassing is. [Dit verandert niets aan het feit dat er situaties kunnen ontstaan die derde landen betreffen, met name wanneer een schijnbedrijf activa bezit in een derde land.] Alle schijnbedrijven die buiten de EU zijn gevestigd, vallen ook niet onder het toepassingsgebied. De nationale regelgeving, inclusief de regels voor de implementatie van EU-wetgeving, moet echter worden toegepast om schijnbedrijven te identificeren die niet door deze richtlijn worden gedekt.
Substantietoets
Gezien het feit dat sommige ondernemingen opzettelijk worden gebruikt, om belastingovereenkomsten en -verplichtingen te omzeilen, introduceert de richtlijn een “toets”, die de landen in de EU moet helpen om ondernemingen te identificeren, die weliswaar op een of andere manier economisch actief zijn, maar niet beschikken over een minimale mate van substantie en bijgevolg misbruikt worden, om belastingvoordelen te verkrijgen. Als dergelijke bedrijven als “schijn” worden geclassificeerd, heeft dit onmiddellijke fiscale gevolgen. Deze gevolgen kunnen variëren, maar de lidstaat moet (ten minste) ofwel geen certificaat van fiscale residentie uitgeven of een certificaat met een waarschuwing uitgeven (om te voorkomen dat de vennootschap enige voordelen verkrijgt). Het laatstgenoemde document dient slechts als een “administratieve praktijk” om het bronland te informeren dat het de voordelen van zijn belastingverdrag met de lidstaat van de schijnvennootschap (of brievenbusfirma) niet verleent – zoals voorzien in Artikel 12 van de richtlijn. Indien een belastingvoordeel op enigerlei wijze wordt geweigerd, moet de lidstaat toch onderzoeken hoe de inkomsten door de vennootschap stromen en uit haar voortkomen, en alle activa “in bezit” van de vennootschap onderzoeken om te bepalen of deze belast worden of niet. Anderzijds wordt aangenomen dat bedrijven die verklaren alle elementen van de minimale substantie te bezitten en “de vereiste bewijzen voorleggen”, beschikken over een minimale mate van substantie voor zover het “belastingdoeleinden” betreft. Die bedrijven waarvan wordt aangenomen dat ze geen substantie hebben, hebben het recht om dit te weerleggen (overeenkomstig de bepalingen van Artikel 9 van de richtlijn).
Het “Gateway-Criterium”.
Zoals reeds vermeld, is het doel van de richtlijn om bedrijven “zonder minimale substantie” te vangen en te identificeren die waarschijnlijk zouden leiden tot belastingontwijking en/of -ontduiking. Deze zouden geclassificeerd worden als bedrijven waarbij het risico bestaat dat ze geen substantie hebben, in tegenstelling tot bedrijven waarbij een laag risico bestaat. Structuren waarvan het hoofddoel niet het verkrijgen van een belastingvoordeel is, kunnen echter een mechanisme gebruiken om voorafgaande vrijstelling aan te vragen. Daarnaast houdt de richtlijn ook rekening met bedrijven die voldoen aan het “Gateway-Criterium”, waarvan de betrokkenheid echter “geen daadwerkelijk voordelig effect heeft op de algehele belastingpositie van de bedrijfsstructuur” of van de “uiteindelijke begunstigde(n)”. Dit “Gateway-Criterium” wordt geïntroduceerd om vast te stellen “welke bedrijven voldoende risico lopen om als brievenbusfirma’s geclassificeerd te worden“. De test is gebaseerd op drie (3) criteria, die aangeven welke bedrijven een risico vormen en een melding rechtvaardigen”. Volgens Artikel 6 van Hoofdstuk II van de richtlijn zijn de voorwaarden als volgt:
- Meer dan 75% van de inkomsten van het bedrijf in de twee voorgaande belastingjaren komt niet uit de handelsactiviteiten van het bedrijf;
- het bedrijf voert een grensoverschrijdende activiteit uit om een van de volgende redenen (meer dan 60% van de boekwaarde van de activa die voornamelijk inkomsten uit roerend en/of onroerend goed vertegenwoordigen, bevond zich in de twee voorgaande belastingjaren buiten de lidstaat van het bedrijf OF minstens 60% van de betreffende inkomsten wordt gegenereerd of overgemaakt door grensoverschrijdende transacties);
- de onderneming heeft in de twee voorgaande belastingjaren het beheer van haar dagelijkse bedrijfsvoering en de besluitvorming in essentiële functies uitbesteed.
Punt (3) moet geïnterpreteerd worden voor die bedrijven die letterlijk over onvoldoende “eigen middelen” beschikken.
Maatregelen na classificatie.
Gevallen met “laag risico” die de drempel niet overschrijden (bijvoorbeeld die geen of slechts enkele van de criteria vervullen), zijn “irrelevant” in de context van deze richtlijn. Daarentegen moeten bedrijven die volgens Artikel 6 lid 1 als meldingsplichtig (met een hoger risico) worden beschouwd – zoals hierboven besproken – volgens Artikel 7 lid 1 “in hun jaarlijkse belastingaangifte voor elk belastingjaar verklaren of ze de volgende indicatoren voor een minimale mate van substantie vervullen”:
- of het bedrijf in de lidstaat over eigen bedrijfsruimtes beschikt of over bedrijfsruimtes voor exclusief gebruik en
- of het bedrijf beschikt over ten minste één (1) eigen en actief bankrekening in de EU;
Daarnaast moet een van meerdere andere indicatoren worden geselecteerd, waaronder informatie over de directeuren van het bedrijf (bijvoorbeeld de status van fiscale residentie) en/of of de meerderheid van de voltijdwerknemers hun fiscale residentie in de lidstaat heeft. In het geval dat geen enkele directeur resident is, beveelt de richtlijn aan dat het bedrijf een passende verbinding (“Nexus”) heeft met de lidstaat waarin het fiscaal resident is – vooral als de meeste van zijn werknemers die de dagelijkse taken uitvoeren, fiscaal resident zijn in die EU-lidstaat. Alle informatie in de jaarlijkse belastingaangifte moet worden ondersteund met voldoende bewijsstukken (bijvoorbeeld bedrijfsadres, details over inkomsten, aard van activiteiten, aantal directeuren, etc.). Al deze informatie staat bekend als “substantie-indicatoren”. Als een bedrijf ten minste een van de substantie-indicatoren niet vervult, wordt het geclassificeerd als een “brievenbusfirma”.
Uitzonderingen
Volgens Artikel 6 lid 2 van de richtlijn zijn de volgende bedrijven vrijgesteld van de meldingsplicht: gereguleerde bedrijven, bedrijven met aandelen genoteerd aan een beurs in de EU, en bedrijven met ten minste vijf (5) eigen voltijdwerknemers. Een lidstaat kan een vrijstelling voor een belastingjaar verlenen, mits alle vereiste bewijzen zijn verzameld en aan de bevoegde autoriteit zijn voorgelegd. Bovendien kan de staat na het eerste belastingjaar de geldigheid van de vrijstelling met nog eens vijf (5) jaar verlengen, op voorwaarde dat de feitelijke en juridische omstandigheden met betrekking tot het bedrijf en de UBO/s gedurende deze verlengde periode ongewijzigd blijven.
Informatie-uitwisseling
Een essentieel element is ook de uitwisseling van informatie en de snelheid van verzoeken tussen de lidstaten. In dit verband kunnen de landen kritieke informatie zoals kopieën van belastingcontroles vragen om misbruik te ontmoedigen. Volgens de richtlijn moet informatie altijd worden uitgewisseld wanneer een bedrijf als “risicovol” wordt beschouwd. De uitwisseling moet ook plaatsvinden wanneer een bedrijf gebruik maakt van zijn recht om het vermoeden dat het een brievenbusfirma is te weerleggen of een uitzondering op de genoemde richtlijn aan te vragen. (De lidstaten moeten ook worden geïnformeerd over de redenen voor een dergelijke beoordeling – vrijstelling/weerlegging). Om ervoor te zorgen dat alle geïnteresseerde lidstaten “tijdig” toegang hebben tot alle inzichten en informatie, zal de verspreiding plaatsvinden via het gemeenschappelijke communicatienetwerk (“CCN”) dat door de EU zelf is opgezet.
Sancties
Artikel 14 in Hoofdstuk 5, dat zich bezighoudt met de “handhaving”, schrijft de lidstaten voor om sancties vast te stellen voor overtredingen van deze richtlijn. Deze sancties omvatten bijvoorbeeld een administratieve sanctie van 5% van de omzet van het bedrijf in het betreffende belastingjaar, indien het bedrijf niet voldoet aan de vereisten van Artikel 6 (d.w.z. de rapportage).
Conclusie
De EU schrijft voor dat de richtlijn uiterlijk op 30 juni 2023 in het nationale recht van de lidstaten moet zijn omgezet, waarbij de richtlijn op 1 januari 2024 in werking moet treden. De expertise van DW&P Dr. Werner & Partner (vooral op het gebied van vennootschapsrecht en belastingen) kan helpen de zorgen en vragen van bestuurders en potentiële klanten in deze context weg te nemen. Om de volledige impact van de voorgestelde richtlijn te kunnen beoordelen (vooral voor bedrijven met grensoverschrijdende betrekkingen), raden we aan zo snel mogelijk contact op te nemen met een van onze adviseurs.
Disclaimer: Het bovenstaande artikel is gebaseerd op onafhankelijk onderzoek door Dr. Werner en Partner en vormt geen juridisch advies. Daarnaast bevat het artikel slechts uittreksels uit het voorstel van de richtlijn en kan het niet worden geïnterpreteerd of uitgelegd als een volledige en uitgebreide analyse van alle belangrijke regels en bepalingen. Als u een afspraak wilt maken met een van onze vertegenwoordigers voor meer informatie, neem dan alstublieft contact met ons op om een afspraak te plannen.
